郭秋丽律师谈合同签订履行中的风险防范

秘书处

    商会各位会员:

大家好!

合同法的内容博大精深，现仅就与公司日常经营活动关系最密切的合同的签订、履行过程中的风险防范问题与大家共同探讨和学习。

严格来说，合同的签订和履行还应包括合同缔约过失责任和履行协助义务的内容。在这里我们不涉及这个方面的内容。

一、合同签订过程中的风险防范

（一）签订前对合作对象的审查（调查）：了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，采取相应的对策，避免风险的发生。

1、了解合作方的基本情况

要查看合作方的营业执照、经营范围、注册资本、经营期限、年审情况，保留其营业执照复印件。如果合作方是个人，应保留其身份证复印件，详细记录其家庭住址、电话和经常居住的地址。了解这些信息有利于我方更好地履行合同，同时，当出现纠纷的时候，有利于我方的诉讼和法院的执行。我们公司以前出现过包工头一走了之的情况，把所有的责任都甩给我司，由于签订合同时没有保存包工头的详细身分证明和地址，致使我司无法联系到他们，即使进行诉讼后我司胜诉了，也无法执行。

2、审查合作方有无签约资格

合同是具有法律效力的法律文件。因此，要求签订合同的双方都必须具有签约资格。否则，即使签订合同，也是无效的合同。

⑴是否符合法律法规规定的特定从业资格的要求

我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定，没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务，如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。（无效合同的处理方法：合同法第五十八条，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）。

⑵还要注意审核或确认负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防止无权代理或超越代理权限订立合同的情形存在

一般来讲，重要的谈判、签约人应是董事长或总经理。有时，虽具体业务谈判是董事长或总经理，出现签约的不是上述人员，但也要检查签约人的资格。如了解对方提交的法人开具的正式书面授权证明，常见的有授权书、委托书等。了解对方的合法身份和权限范围，以保证合同的合法性和有效性。

⑶注意母公司、子公司、分公司的关系

子公司是一定数额股份被母公司持有并加以控制，子公司是独立的法人，与母公司是相互独立的。分公司是公司的分支机构，不具有法人资格，其无权对外独立作出民事行为和承担民事责任，对外实施法律行为需取得总公司的授权。分公司如果注册了，营业执照上写明了经营范围，这便是一种授权，在此经营范围之内有签约能力，签订的合同有效。

3、调查合作方的商业信誉和履约能力

留意对方的营业执照是否过期、是否未年检、是否是假执照、单位经营场所和办公场所是否与其所言相符、有否皮包公司的迹象、有否濒临破产或经营境况日益恶化的迹象、有否违法经营范围等不良商业信誉情况，尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。 通过调查，对于信誉比较好的合作对象可以不要担保，对于信用欠佳的，签订合同时最好让其提供有效的担保，最大限度地保护我司的合法权益。

（二）合同起草权的争取

这一点极为重要。一般情况下，起草方在起草合同时能更好地考虑和保护自己的利益。如无标准合同文本可依或认为不适宜采用标准合同文本，在谈判过程中就要尽量争取到合同的起草权。即使是对方起草合同，也要争取一起起草或进行修改，最大可能地保护我方的利益。

（三）合同通用条款的审查

订立合同时，要力争做到用词准确、表达清楚、约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。

1、合同主体真实合法

合作方为自然人，其姓名应与身份证一致，不能用绰号，应审查身份证原件；个人住址应与身份证或户口本规定一致。如个人经常居住地与身份证或户口本中登载的地址不一致，可以用经常居住地为住址。

合作方为单位要写全称，不能用简称，企业法人名称及住址应与营业执照一致，应审查营业执照原件。

审查各方名称是否前后一致，是否与公章相符，公章是否存在瑕疵（如有的公章写有"用于合同无效"）.合作单位为分公司的，应提供加盖总公司公章的营业执照复印件、资信证明书复印件、并审查分公司营业执照、税务登记证、相应资质证明原件。

2、支撑合同的材料

支撑合同的材料是否齐全，形式是否完备（如有关图纸资料是否加盖了公章），内容措辞是否与合同主体一致。

3、是否涵盖了谈判中达成一致的所有条款

合同条款与谈判时双方达成一致的条款应当一致，没有遗漏谈判达成的主要条款或与之相矛盾的地方。特别是对方起草合同时，有时可能偷梁换柱或故意遗漏主要对我方有利的条款，我方审查时应特别注意，以防误认为谈判的所以条款特别对我方有利的条件已经在合同中而实际上被遗漏，在以后的履行或产生纠纷时将造成无法弥补的损失。

4、合同条款前后不要矛盾

注意合同中的条款不能重复，更不能前后出现矛盾。例如一企业与外商签订了一份合同，在价格条款中有这样一条规定："上述价格包括卖方装到船舱的一切费用。"而在交货条款中却又出现了这样的规定："买方负担装船费用的1/2，"这种前后矛盾的现象，最容易被人钻空子。

5、工程量

工程量是否确定，或计算依据是否确定，常见问题时承包的范围不明确不具体，交叉作业时，对节点施工责任范围约定不明确。

6、工程款与支付

根据工程的性质、工期、质量要求等综合判断价格是否合理，工程款支付进度是否合理。一般工程预付款20％左右。根据工程进度，一般要求每月支付一次工程款，前3个月不要扣预付款。

7、签证

要注意审查两点：一是是否确认了各自授权签证的人员，最好合同中确定各自指派的签证人员，如合同中没有指定，也应用其他书面形式确认签证人员；二是是否有签证的期限，以及逾期签证需承担的责任。审查签证的期限是否合理，逾期签证需承担的责任是否合理。

8、验收结算条款

主要注意两点：

⑴防止对方久托不予验收的风险

验收结算条件应具体明确，特别注意完成约定工程时，我方向对方提交书面验收报告多少日内，对方应组织验收，逾期不组织验收的，视为验收合格，以防止约定不明确时，我方完成工程后，对方久托不予验收的风险。

⑵只承包分项工程时注意的问题

我司只承包分项工程时，不应以总体工程的验收完毕和合格为支付我方工程款的条件，因其他项工程与我方无关，我方不应承担不属于我方责任的工程的验收与否结果。只要我方承包的单项工程验收合格，就应当进行结算付款。实践中有合作方以整体工程未完工验收拒付工程的情况，是对合同的误解，也可能是订立合同时约定不明确的原因。

9、违约责任

违约责任对等的原则，对同一事项的违约责任承担双方应当一样。是否约定对方延迟支付工程款，工期相应顺延，并赔偿损失以及损失的具体计算方法；是否对方逾期付款多少天我方可以解除合同并要求赔偿损失等。以及我方的违约承担责任的程度是否合理对等等审查。原则是重要义务，违约责任应较重；次要义务，违约责任应较轻。

违约责任通常包括双倍返还定金，支付违约金，赔偿金，继续履行。注意以下事项：

其一、定金，根据我国《担保法》的91条规定："定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额20％。"

其二、注意识别"定金"与"订金"、"留置金"、"担保金"、"保证金"、"订约金""押金"，避免掉入陷阱。"订金"、"留置金"、"担保金"、"保证金"、"订约金""押金"，不是规范的概念，没有定金的性质，除非合同明确约定外，合同履行的"订金"、"留置金"、"担保金"、"保证金"、"订约金""押金"作为预付款的一部分，无论哪一方不履行，只要将其如数返还给给付的一方即可。

其三、定金与继续履行。承担违约责任后，合同是否继续履行，要根据不同的情况而定。在约定违约定金情况下，对方违约时，其支付违约定金后（接受定金的一方违约双倍返还定金，支付定金一方违约定金不予返还），还应继续履行。在约定解约定金的情况下，收受定金一方可以双倍返还定金来解除合同，交付定金一方可以抛弃定金来解除合同，之后合同不再履行。

其四、同时约定定金和违约金，争议时当事人可以选择一种，不能同时使用。

10、解决争议方法

主要在仲裁和诉讼中选择。专业性比较强、双方合作关系一直较好、涉及商业秘密、希望尽快解决争议的合同纠纷可以选择仲裁。但注意，选择了仲裁就不能选择诉讼，选择了诉讼就不能选择仲裁。选择仲裁，必须写明仲裁地点和仲裁机构全称。选择诉讼，约定由己方所在地法院管辖更为有利。

11、争取在我方所在地举行合同的缔约或签字仪式

比较重要的谈判，双方达成协议后，举行的合同缔约或签字仪式，要尽量争取在我方举行。因为涉外的合同签约地点往往决定采取哪国法律解决合同中的纠纷问题。根据国际法的一般原则，如果合同中对出现纠纷采用哪国法律未作具体规定，一旦发生争执，法院或仲裁庭就可以根据合同缔结地国家的法律来做出判决或仲裁。不涉及外方的合同，可以约定争议发生时在合同签订地的法院诉讼解决。

（四）其他注意事项

1、注意多页合同应每页盖上骑缝公章，以防对方偷梁换柱，防止发生争议时造成严重的后果。

2、合同中修改和∕或增加的部分一定双方加盖校对章或公章。以防止发生争议时对方不予认可。如东顺房地产有限公司诉我司的案件中，实际施工人是原告指定的，约定我司可以因此免责，但该手写加入的补充条款只有我司的校对章而没有对方的盖章确认，诉讼时对方不予认可，造成我司承担本不应承担的责任。

3、合同应当以书面形式签订。便于双方履行合同时有明确的依据，发生争议时也易于举证。有些特定的合同必须采用书面合同才有效。

4、合作方应加盖其单位的公章。签约的代表一般是法定代表人，并应提供法定代表人证明，其他代表的，应有公司明确授权签约的授权委托书。

5、加盖的公章应清晰可辨。加盖的公章与其提供的营业执照复印件中名称一致。

（五）签订以后注意的事项

1、将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。

2、及时将原件归档保管，以免丢失，以防发生争议进行诉讼时没有原件而丧失胜诉权。

3、公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。特别对公章和合同公章加强管理，严格公章的使用审批制度和登记管理。南国建材有限公司诉我司一案中，因我司分公司将生产管理印鉴交邵滨东支配，邵用我司印章签订购买材料合同。造成我司应承担补充清偿责任，而邵无法联系到，实际由我司承担所有的责任。现各分公司业务章刻有"用于合同无效"，可以有效防范上述情况的发生，但也不能忽视公章的管理。

4、应专人对合同进行管理，及时发现合同中存在的问题，如到期债权，应及时进行催收，以免诉讼时效的过期；是有显示公平的情况，应及时行使撤销权，以防过期撤销权的丧失等等情况的发生。

我司以前有几宗房屋买卖的合同，由于没有专人负责管理合同的履行情况，致使七八年后才发现买方还没有付清房款，现大大增加了解决问题的难度。
   

二、合同履行过程中的风险防范

结合工程施工合同简单谈一下合同履行中应注意的几个问题。

（一）开工令的签收

1、注意现场是否完全符合开工要求【三通（临水、电、路）一平（平整土地）及其他合同中约定的条件】

若不完全具备开工条件，应将不具备的条件写在开工令上，以防以后发生工期顺延等问题时能提出对自己有利的证据。其目的不是仅仅为了打官司，而是有争议时我方拿出证据好与对方协商，很可能将问题解决在萌芽阶段，避免以后成本很高的诉讼。如果我司在此情况下能按时按质完成工程，也证明了我司有能力有实力进行高质量的施工。

2、注意开工令的有效性

开工令不能空白，应该有发包单位的公章，有授权签约代表的签字（授权代表应有对方或双方确认的书面文件的确认），也应有具体的时间。缺少任何一项都可能导致其无效。

3、开工令内容准确性

内容的表述应准确，开工的地点、项目名称与合同的内容应吻合。

（二）签证

1、注意签证代表的指派与更换

双方指定的签证代表，可在合同中写明，或单独文件中确认，在一方变更代表时应及时书面通知对方，以防止形成表见代理。特别我司更换签证代表时，一定及时书面通知对方，以免形成表见代理（表见代理是指：合同法第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效）。

2、注意时效性

确认签证是否有时限要求，严格按时限要求进行签证。

3、填写规范、用词准确

填写内容、格式应当规范，项目名称等具体事项等应清楚明确，以免发生歧异。

4、有关人员的签字

一定双方盖章和授权的人员签字，以及监理工程师签字。

5、建立完整的台帐

按时间顺序做好台帐，保存好签证的原件。

（三）往来函件注意的问题

1、确认双方签收函件的人员

双方应书面确认双方签收文件人员及联系方式。人员变更时应及时书面通知对方。

2、注意来函的签收并慎重复函

签收人员注意看清函件的内容，如有对我方不利的表述，不要盲目回函。应立即向有关负责人报告，应引起高度重视，最好召开专题会议，有针对性地回函。特别涉及"违约"、"处罚"、"限制"、"必须"等字眼的，要认真对待，不要轻易回函，尽可能当面解释或协调处理。沟通好了，关系融洽了，对方可能会帮助我们解决问题。我们一定让对方信任我们，理解我们的诚意。双方取得互信后，就可能进行友好协商，问题就会顺利地解决。

3、慎重发函

如果对方没有按期履约，或其他情况需我方发函，一定慎重，内容要简单、明了、准确，能用一个字表达的，决不要两个字，以免言多必失，切记表达不清，罗里罗嗦。金信大厦的工程中，因为我方向对方发催工程进度款函时，没有审查清楚已实际收款的情况，将收款额和日期弄错，造成法院认定对方付清并超额支付了工程款，致使我司败诉。在合作中双方发出的任何书面的函件，都是将来进行结算和争议解决的证据。特别注意不要制造出对自己不利的证据来。

发函时自己要留存一份原件，并进行登记记录。

发函中，如果对方拒收，可用特快专递，并在邮寄单上简要写明邮件的主要内容，并及时向专递公司要回执和投递证明存档。特别重要事项也可以进行公证送达。

4、建立完整往来函件的台帐

按照时间先后顺序建立往来函件的台帐，保存好原件。特别要引起重视，如果上述问题都注意到了，但如果没有做好台帐，没保存好原件，发生争议和诉讼将产生不利的后果。

（四）口头指令的书面确认

施工中监理工程师或发包方进行口头指令的情况时有发生，承包人一般无权拒绝，要特别注意之后尽快让发出指令的一方给出书面的确认，以防发生争议时没有证据。

（五）加强组织管理和计划管理

1、加强组织管理

⑴将每个人员编排到各个施工组，明确分工，责任到人，让每个人都清楚自己的责任范围。

⑵经常召开组织管理会议，分析工程中存在的问题，提出整改方案，改进管理，提高强化管理，向管理要效益。

⑶要组织专业学习，定期进行专业人员培训，提高素质，提高管理能力和水平。学习形式灵活多样，不一定请专家，我们公司业务较好的人员，在某方面突出表现的人员都可以给大家讲课。有些公司让每个员工每年至少讲一次课，效果很好，这样可以调动大家的积极性主动性，员工之间交流学习也较容易进行，成本也较低。

2、强化计划管理

整个工程进度要有详细科学的计划，并认真落实。以日为单位进行核计，每天要检查落实是否按要求完成工程进度，每天做到，就会顺利地按月、按季完成工程进行进度，这样整个工程就会顺利有序地进行。

当然，不同种类的合同在履行中有不同的风险节点，具体履行中具体灵活掌握。
   

广东省河南商会法律维权委员会办公室主任郭秋丽2008年8月12日

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